Cláusulas abusivas

L La cláusula abusiva consiste en ciertas condiciones que se pactan, las cuales producen un considerado desequilibrio de derechos y obligaciones en un contrato, lo que lleva a que el consumidor sea perjudicado.

El Código Civil entre otras leyes, fundamentan de manera legal este tipo de cláusulas, las cuales están repartidas en diferentes cuerpos legales, el mencionado Código, por ejemplo, establece en el artículo 1258 que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde ese momento obligan, no sólo al cumplimiento de lo pactado, sino también a sus consecuencias, que, de acuerdo con la naturaleza, deben ser conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

Por consiguiente, la cláusula abusiva es una estipulación contractual que no son negociada individualmente; es decir, aquellas prácticas que no han sido consentidas de forma expresa, cuyas condiciones van en contra de la buena fe perjudicando directamente al consumidor y a los usuarios.

El carácter abusivo de una cláusula puede apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que son objeto de contrato, luego de considerar todas las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración. Estas cláusulas pueden encontrarse en contratos de gastos hipotecarios, contratos de alquiler, compraventa de bienes y servicios, tarjetas revolving, contratos de trabajo, entre otros.

¿Qué debe tomarse en cuenta para determinar una cláusula abusiva?

• La naturaleza del objeto del contrato (bienes y servicios).
• Las circunstancias que concurren en el momento de la celebración del contrato.
• Todas las cláusulas del contrato o de otro del que este dependa, las cuales vinculen el contrato a la voluntad del empresario, limiten los derechos del usuario, no exista reciprocidad en el contrato, imposición de garantías desproporcionadas o imposición de carga de prueba y aquellas que contravengan las reglas de la sana competencia y del derecho aplicable.

Cláusulas abusivas en la vinculación del contrato a la voluntad del empresario

Se consideran abusivas por parte del empresario las siguientes cláusulas:

• Aquellas que reserven al empresario que contrata un plazo exageradamente largo o insuficiente para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer una prestación.
• Las que prevean prórroga automática de un contrato que tenga duración determinada, cuando el consumidor o el usuario se manifiestan en contra, fijando una fecha que no permita de manera efectiva que el consumidor o el usuario pueda manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato.
• Cuando reserven a favor del empresario facultades de modificación unilateral del contrato, salvo que concurran motivos válidos debidamente especificado.
• Las que autorizan al empresario a resolver de manera anticipada un contrato de duración determinada, cuando al consumidor o al usuario no se le reconoce la misma facultad.
• Si determinan la vinculación incondicionada del consumidor a pesar de que el empresario no hubieran cumplido con las obligaciones contractuales.
• Cuando suponga la imposición de una indemnización desproporcionada y exageradamente alta al consumidor o al usuario que no cumpla con sus obligaciones.
• Cuando se da la supeditación a una condición cuya realización dependa únicamente de la voluntad del empresario para el cumplimiento de las prestaciones.
• Cuando la consignación de fechas para entrega meramente indicativas, se encuentran condicionadas a la voluntad exclusiva del empresario.
• Aquellas que determinen la limitación o la exclusión de la obligación del empresario de respetar los acuerdos adquiridos por sus mandatarios o representantes.
• Cuando prevean la estipulación del precio al momento de entrega del bien o servicio o las que otorguen al empresario la facultad de aumentar el precio final sobre lo acordado, sin que existan razones objetivas y sin reconocer al consumidor y usuario el derecho a resolver el contrato cuando el precio final resulte elevado al inicialmente determinado.
• En los casos en que supongan la concesión al empresario del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo determinado en el contrato.

Cláusulas abusivas por limitar el derecho

Se consideran cláusulas abusivas aquellas en los casos que limiten al consumidor y al usuario de los derechos reconocidos en la Ley, y particularmente en aquellas que pronostiquen lo siguiente:

• Cuando se excluye o se limita de manera inadecuada, los derechos legales del consumidor y usuario por incumplimiento o cumplimiento imperfecto por parte del empresario.
• Cuando se excluye o se limita la responsabilidad del empresario en el cumplimiento del contrato, por los daños o por la muerte o por las lesiones causadas al consumidor y usuario por su acción u omisión.
• Cuando se libera de toda responsabilidad al empresario por cesión del contrato a tercero, sin que exista consentimiento del deudor, cuando produzca un menoscabo de sus garantías.
• Cuando existe privación o restricción al consumidor y usuario de las facultades de compensación de créditos o de retención.
• En los caos de que exista limitación o exclusión de la facultad que tiene el consumidor y el usuario de resolver el contrato cuando el empresario incumple.
• Cuando existe clara imposición de renuncias a la entrega del documento que acredita una determinada operación.
• Cuando existe imposición o limitación de los derechos del consumidor y del usuario.

Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad

Son aquellas cláusulas que determinan una absoluta falta de reciprocidad en el contrato, que son contrarias a la buena fe, en perjuicio del consumidor y el usuario: algunas de ellas son las siguientes:

• Cuando existe cualquier tipo de imposición de obligaciones al consumidor y usuario, para el cumplimiento de todos sus deberes, aun cuando el empresario no haya cumplido con los suyos.
• Cuando se retienen cantidades abonadas por el consumidor y usuario por renuncia, sin examinar la indemnización por una cantidad semejante cuando renuncia el empresario.
• En los casos que exista autorización para el empresario y este por medio de ella resuelva el contrato discrecionalmente, y al consumidor o al usuario no se les reconozca la misma facultad.
• Cuando existe la posibilidad de que el empresario se quede con las cantidades abonadas por concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando es él mismo el que resuelve el contrato.
• Aquellas estipulaciones que pronostiquen el redondeo al alza en el tiempo consumido.
• Aquellas estipulaciones que impongan obstáculos desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, particularmente en el caso de los que impliquen prestación de servicios o suministro de productos continuados; y se dé el caso de imposición de plazos de duración excesiva, establecimiento de limitaciones que excluyan el derecho del consumidor y usuario de finalizarlos y obstaculizar el ejercicio de este derecho mediante el procedimiento pactado.

Cláusulas abusivas sobre garantías y ejecución

• La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, con excepción de los contratos de financiación realizados por entidades financieras, siempre y cuando se ajusten a la normativa específica.
• Cuando existe imposición de la carga de prueba en perjuicio del consumidor o del usuario, en aquellos casos en que debe corresponder a la parte contratante.
• Cuando existe imposición de la carga de la prueba al consumidor sobre el incumplimiento del empresario a distancia de servicios.

Cláusulas abusivas sobre el perfeccionamiento y ejecución del contrato

• Aquellas declaraciones de conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor o del usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tener conocimiento real antes de la celebración del contrato.
• Cuando existe transmisión al consumidor o al usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos que no le sean atribuibles.
• Cuando se le impone al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario; normalmente se da en los casos de compraventa de viviendas en las siguientes situaciones:
  • La disposición de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario.
  • La cláusula que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o este determine una penalización en el caso de que no exista subrogación.
  • La condición que se le imponga al consumidor al pago de tributos en donde el sujeto pasivo es el empresario.
  • La cláusula que pretenda que el consumidor asuma los gastos derivados del establecimiento de los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando la misma deberá ser entregada en condiciones de habitabilidad.
• Cuando se le establecen al consumidor o al usuario bienes y servicios complementarios no solicitados.
• Cualquier incremento de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización, entre otros; que no correspondan a prestaciones susceptibles de ser aceptadas o rechazadas.
• Cuando exista negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones por parte del empresario, con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación.
• Cuando exista cualquier imposición de condiciones de crédito que superen los límites de crédito al consumo.
• Cuando exista cualquier tipo de previsión de pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor o del usuario, a la elección de fedatario para formalizar el contrato.

Cláusulas abusivas por competencia y derecho aplicable

• Cuando exista sometimiento a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que sean arbitrajes institucionales los cuales fueran creados por normas legales para un sector específico.
• Cuando exista suposición de pactos de sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor o del usuario.
• Cuando exista sumisión del contrato a un Derecho extranjero respecto del lugar donde el consumidor o el usuario emita su declaración negocial.

Efectos de las cláusulas abusivas

Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y no se pondrán aquellas estipulaciones es las que claramente se aprecie el carácter abusivo; la parte que se afecta por la nulidad se integrará de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil.

El Juez encargado de declarar la nulidad integrará el contrato y podrá disponer de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de cada una de las partes, cuando subsista el contrato la igual que de las consecuencias de su ineficacia en caso de existir perjuicio apreciable tanto para el consumidor o para el usuario.